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Il distacco del personale

L’Istituto del distacco del lavoratore, originariamente previsto come istituto tipico del rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, è stato introdotto nel settore privato, solo nel 2003 con il D. Lgs. 267.

Tale strumento è stato da sempre utilizzato per soddisfare un interesse proprio del datore di lavoro, consentendo a quest’ultimo di porre temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro datore, per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

La disciplina normativa si rinviene nell’ art. 30 del D. Lgs. 276/2003 c.d. “Legge Biagi” ed è rimasta sostanzialmente immutata salvo l’inserimento della disposizione sul contratto di rete (art. 7, D.L. 76/2013, Legge 99/2013) e sul regime sanzionatorio (art. 7, D. Lgs. 251/2004).

Il citato articolo stabilisce che: “L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato.  Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive”.

I criteri di legittimità del distacco del personale

I criteri di legittimità del distacco sono stati individuati dalla giurisprudenza formatasi negli anni e sono:

  1. l’esistenza di uno specifico interesse del datore di lavoro distaccante, che deve sussistere per tutta la durata del distacco. Come precisato dal Ministero del lavoro con circolare n 28/2005, l’interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che tuttavia non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro e pertanto non può consistere in un mero interesse al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui, che caratterizza, appunto, la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro;
  2. la temporaneità del distacco, intesa come non definitività dello stesso, predeterminata fin dall’inizio. Per la Giurisprudenza per “La temporaneità della destinazione del lavoratore a prestare la propria opera in favore di un terzo, non si richiede che tale destinazione abbia una durata predeterminata sin dall’inizio né che essa sia più o meno lunga o sia contestuale all’assunzione del lavoratore, ovvero persista per tutta la durata del rapporto, ma solo che la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di un terzo…. (Sul punto cfr. Tribunale di Milano, Sez. Lavoro, sent. n. 443 del 4 febbraio 2013);
  3. lo svolgimento di una determinata attività lavorativa da parte del lavoratore distaccato. Il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante.

Ne consegue che il provvedimento di distacco non può risolversi in una messa a disposizione del proprio personale in maniera generica e, quindi, senza predeterminazione di mansioni;

  1. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore Tale requisito è richiesto quale elemento costitutivo e condizione di legittimità della fattispecie.
  2. Il distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

In assenza di tali requisiti di legittimità, il lavoratore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il datore di lavoro presso cui è stato distaccato.

La posizione del lavoratore distaccato

Per tutto il periodo del distacco, il datore di lavoro distaccante è l’unico titolare del rapporto di lavoro col proprio lavoratore distaccato presso altra azienda.

In tale qualità è anche l’unico obbligato a far percepire al proprio dipendente il regolare trattamento economico e normativo già in essere.

Infatti, se è vero che il distacco si realizza presso il distaccatario è altrettanto chiaro che il datore di lavoro (distaccante) rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.

Pertanto, al distaccante fanno capo gli obblighi retributivi, contributivi e assicurativi nonché quelli inerenti le dichiarazioni fiscali legate al rapporto di lavoro, come sancito dall’art. 30, comma 2, del D. Lgs. n. 276 del 2003.

Il trattamento contributivo, deve essere adempiuto in relazione all’inquadramento del datore di lavoro distaccante.

Spettano poi al lavoratore tutte le indennità contrattuali legate a particolari attività (es. di cassa) esercitate presso il distaccatario.

In ordine alla gestione dell’assenza dal lavoro per una delle cause previste dalla legge o dal CCNL si precisa che:

  • Il numero dei giorni di ferie e il relativo trattamento economico sono quelli del contratto collettivo del datore distaccante, la titolarità della gestione delle ferie continua a rimanere nella disponibilità del datore stesso.
  • in tema di malattia e maternità, l’indennità viene pagata dal datore distaccante per la quota a suo carico e con anticipazione di quella INPS secondo le abituali modalità disciplinate dalla legge e dal CCNL del distaccante stesso;
  • in tema di Cig e Cigs, al distaccato non spetta alcuna integrazione salariale qualora ne fruisca l’azienda presso la quale è comandato poiché egli resta un dipendente dell’azienda di origine. Invece si applica la soluzione positiva se a fruire della Cig o della Cigs è l’azienda di provenienza.

L’istituto del distacco non determina il sorgere di un nuovo rapporto con il terzo beneficiario della prestazione, ma produce l’effetto di modificare le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa rispetto a quanto convenuto dalle parti nell’originario contratto di lavoro.

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